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Révision de la directive SMA: quel avenir pour la régulation ?

 

 

La directive européenne des services de médias audiovisuels (SMA) sera bientôt révisée. La Commission a soumis ses propositions qui devraient impacter le paysage audiovisuel tant du point de vue des acteurs que des publics. Le CSA remet en contexte ces projets de révision de la directive. Sur l'égalité de traitement entre les anciens et les "nouveaux" régulés, le contournement des règles territoriales par certains médias, la visibilité des oeuvres européennes, ou encore le contrôle des futures mesures encadrant la communication commerciale, le CSA s'interroge sur les tendances préconisées par la Commission.  

 


 

Plus de communication commerciale dans nos médias, moins de shopping territorial pour certains groupes médias, un encadrement des géants comme YouTube, la protection des mineurs élargie à d’autres fournisseurs de services, l’aide à la production ou encore l’indépendance des régulateurs... Voici quelques unes des tendances annoncées par la Commission européenne. 

 

Le 25 mai 2016, la Commission européenne a formellement lancé la procédure de révision de la directive sur les services de médias audiovisuels. Pour la première fois dans la déjà longue histoire du cadre réglementaire audiovisuel européen (1989), cette entreprise de révision a associé étroitement les régulateurs audiovisuels des 28 Etats Membres. C’est principalement au sein de l’ERGA (Groupe européen des régulateurs audiovisuels), une instance d’avis créée par la Commission le 3 février 2014, que l’avis des régulateurs a pu s’exprimer.

 

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la Communauté française de Belgique (CSA) s’est fortement investi dans les travaux de l’ERGA. Ces travaux ont principalement consisté en la rédaction de rapports consacrés à certaines thématiques importantes abordées par le cadre réglementaire européen des SMA : la protection des mineurs, la compétence territoriale et la compétence matérielle, l’indépendance des régulateurs. Ces rapports ont alimenté la Commission avant qu’elle dépose sa proposition de révision de mai 2016. L’ERGA vient, par ailleurs, d’adopter une opinion portant cette fois sur l’ensemble du texte de la proposition de directive de révision, dont certains aspects, comme la communication commerciale, n’avaient pas fait l’objet de travaux préparatoires en son sein.

 

Á l’heure où le travail législatif est mené, en parallèle, au sein du Parlement et du Conseil des Ministres européens, le CSA a estimé devoir attirer l’attention sur les enjeux de la révision de la directive SMA, au strict plan de la régulation des SMA. Dès avant l’adoption de la première directive visant à assurer la libre circulation des SMA dans l’Union européenne, le marché de la Communauté française était déjà largement ouvert à des services européens. L’expérience acquise par le CSA dans le domaine de la régulation d’un marché aussi ouvert l’a rendu particulièrement attentif à l’impact que peut avoir une réglementation européenne sur la régulation et son effectivité. Et c’est aussi la légitimité même de la législation nationale qui peut être remise en cause si le cadre réglementaire européen qu’elle transpose est inadéquat et la régulation rendue inefficace.

 


 

Les plateformes de partage vidéos intégrées à la régulation

 


 

YouTube, Dailymotion, Viméo... Ces acteurs du paysage audiovisuel étaient jusqu'à présent écartés du champ de la régulation. Quels sont les obligations retenues par la Commission européenne ? Quels sont celles auxquelles ils échappent ? 

 

La fixation du champ d’application de la future directive modifiée est fondamentale. Le phénomène de la convergence entre les mondes de la télévision et de l’Internet a favorisé la multiplication des modes de diffusion des services, programmes et contenus audiovisuels. Des particuliers ont pleinement utilisé les nouvelles opportunités de création et de diffusion, au point d’acquérir parfois une notoriété et un impact sur le
public comparable à celle de fournisseurs de SMA traditionnels.

 

De nouveaux intermédiaires sont apparus entre producteurs de contenus audiovisuels
et le public, désignés sous le terme générique de plateformes et dont certains ont une taille mondiale. Cette multiplication a interpelé les régulateurs qui ont été obligés d’appliquer des régimes juridiques différents à des situations comparables. Ceci a remis en question la légitimité d’une régulation qui romprait le principe de l’égalité de traitement entre fournisseurs de services, programmes et contenus, avec un risque accru de voir se développer une concurrence déloyale. Ceci a aussi été source d’incompréhension du public face à une régulation à deux vitesses alors qu’un même degré de protection des intérêts des citoyens, des consommateurs et des mineurs était attendu. 

 

La proposition de directive entend intégrer désormais dans le champ de la réglementation audiovisuelle les plateformes de partage de vidéos. Ces plateformes étant souvent de dimension mondiale, la Commission propose de viser celles qui disposent d’un établissement secondaire dans l’Union (filiale, société membre du groupe). Cette intégration ne serait toutefois que partielle et viserait les seules règles en matière de protection des mineurs et de lutte contre le discours de haine.

 

Le CSA estime que la proposition constitue une avancée mais qu’elle est trop partielle. Au vu de l’impact que peuvent avoir de telles plateformes, il estime que les règles visant la protection du consommateur, le soutien à la diversité culturelle et au pluralisme des médias devraient aussi leur être appliquées. Dans une même logique, il conviendrait d’intégrer dans le champ de compétence matérielle de la directive SMA tout distributeur de SMA (TNT, câble, ADSL, satellite mais aussi les interfaces de TV connectée). De tels intermédiaires peuvent jouer un rôle dans le domaine de l’accessibilité et de la visibilité des SMA et de leurs contenus et il convient de les intégrer dans la poursuite des objectifs politiques de la directive SMA.

 

 


 

Quelles solutions concernant les groupes médias qui ciblent la Belgique et qui s'établissent ailleurs ? 

 

 

En Belgique, comme dans de nombreux pays de l’Union européenne, tous les acteurs d’un même paysage audiovisuel ne sont pas régulés de la même manière. Certains d’entre eux proposent un contenu audiovisuel spécifiquement destiné au public d’un pays  mais agissent sous couvert de la législation d’un autre pays. Ils contournent ainsi – volontairement ou non – la législation du pays auquel ils s’adressent principalement. Quelles sont les solutions amenées par la Commission européenne pour répondre à cette situation ? Ces solutions sont-elles adaptées à la situation belge francophone ?  

 

La définition de règles claires pour déterminer de manière durable la compétence d’un Etat Membre et de son ou ses régulateurs est un enjeu majeur de la proposition de la directive. Elle est étroitement liée aux principes qui fondent la directive SMA, à savoir la libre circulation des SMA et la liberté d’établissement.

 

Face au risque de voir se développer un Forum Shopping, une potentielle volatilité des fournisseurs de services et une absence de lien durable avec l’économie d’un Etat Membre, il est essentiel de clarifier les critères de rattachement d’un service à la compétence d’un et un seul Etat Membre (principe dit du pays d’origine) et d’éviter tout phénomène de contournement de compétence de l’Etat Membre dont le public est spécialement visé.


La compétence territoriale des Etats européens se pose lorsque l’ensemble des activités de production d’un SMA ne sont pas localisées dans un seul Etat. Cette situation n’est ni exceptionnelle, ni récente. Aussi, pour déterminer l’Etat compétent, depuis 1997, la directive utilise une combinaison de certains critères : le siège social effectif, le lieu où sont prises les décisions éditoriales, le lieu où se situe une part significative du personnel attaché à la production du service. L’application de ces critères peut mener à des situations où un fournisseur de SMA est réputé établi dans un état avec l’économie duquel il n’entretient que peu de liens économiques. La proposition de la Commission du 25 mai 2016 tend à donner une influence relative plus importante au lieu où travaille désormais la majorité du personnel.

 

Selon le CSA, cette proposition devrait également mieux tenir compte des réalités de la fourniture de SMA en précisant que le lieu où sont prises les décisions éditoriales est celui où travaillent généralement les responsables ultimes de l’édition de ces services (directeur.trice d‘antenne, directeur.trice des programmes, rédacteur.trice en chef…) et non celui où se prennent les décisions stratégique liées à un tel service.

 


Le contournement de la compétence d’un Etat Membre dont le public est ciblé est une autre question qui reste irrésolue dans la directive SMA. Elle est particulièrement sensible lorsque ce contournement mène au non-respect de règles nationales plus strictes ou plus détaillées adoptées par l’Etat visé, conformément à ce qu’autorise cette directive et sous le contrôle de la Commission européenne. Outre que ce phénomène crée une distorsion de concurrence, il va aussi à l’encontre de la volonté du législateur national concerné qui a jugé utile de fixer de telles règles, généralement pour satisfaire
des besoins d’intérêt général.

 


La proposition de directive de la Commission européenne maintient la possibilité pour un Etat Membre visé par un fournisseur de SMA d’un autre Etat d’entreprendre une procédure anti-contournement. Cette procédure peut mener à l’application du droit de l’Etat dont le public est visé. S’il faut se réjouir de voir cette procédure renforcée sur le plan des garanties des droits du fournisseur de SMA, il faut regretter qu’elle reste lourde, si pas impossible, à mettre en oeuvre. Il convient en effet toujours de démontrer préalablement l’intention de contourner la législation de l’Etat dont le public est ciblé. S’agissant des SMA non linéaires de type VOD, la proposition de directive adopte une logique inverse à ce qui prévaut pour les SMA linéaires. En cas de ciblage du public d’un Etat, un service VOD doit contribuer à la production audiovisuelle dans cet Etat. De manière partielle, ceci constitue une entorse au principe dit du pays d’origine et une solution imparfaite aux situations de ciblage d’audience.

 

 


 

Les régulés devront mieux contribuer à la production et à la mise en avant des oeuvres européennes

 

 

La directive SMA est un élément important de la politique européenne et des Etats Membres visant à promouvoir la diversité culturelle en leur sein et, indirectement, au sein de l’Union européenne. Cette politique est fondée à la fois sur l’exposition des oeuvres européennes au-travers des SMA et sur l’investissement des fournisseurs de SMA dans la production renouvelée de telles oeuvres.

 


La proposition de directive de la Commission propose une avancée pour ce qui concerne les services VOD. Les catalogues de ceux-ci devraient contenir 20% d'oeuvres européennes. Ces fournisseurs de services devraient contribuer à la production des oeuvres européennes, si les Etats le décident.

 


S’il faut se réjouir de l’harmonisation européenne de telles règles favorables à la promotion de la diversité culturelle, le quota de catalogue ne semble pas rencontrer un objectif qui existe depuis 1989 pour ce qui concerne les SMA linéaires. Les quotas
de diffusion visaient en effet avant tout l’exposition d’oeuvres européennes. Demain, inscrites dans un catalogue VOD, de telles oeuvres risquent de ne jamais être exposées si elles ne font l’objet d’aucune promotion. Sans inscrire une telle obligation, la directive risque de rater son objectif.

 

 


 

Des publicités plus nombreuses et dans des formats novateurs. Le CSA décrypte les quatre mesures proposées par la Commission Européenne

 

 

Le placement de produit davantage assoupli, un quota de diffusion de publicité revu à la hausse et moins maîtrisé sur la journée, des interruptions de programmes qui se multiplient et du parrainage autorisé sous toutes ses formes. Comment comprendre ce projet de révision qui préconise une pression commerciale plus forte. Que répondent les régulateurs européens ?

 

La communication commerciale est une source principale de financement des SMA. La séparation claire entre cette communication et les autres éléments d’un SMA a toujours été traitée par la directive SMA, tout comme l’indépendance des fournisseurs de SMA et des producteurs de contenus. L’intensité de la communication commerciale est
réglée par la directive SMA et la proposition de la Commission propose de nouveaux assouplissements. Par exemple sur le placement de produit, le calcul de la durée des publicités, le parrainage et les interruptions publicitaires.

 

Il n’appartient pas au CSA d’arbitrer entre fournisseurs et consommateurs de SMA. Toutefois, du point de vue strict de la régulation, il ne peut rejoindre certains arguments avancés pour justifier certains assouplissements. S’agissant du placement de produit, la Commission justifie des assouplissements par le fait que le contrôle de ce type de communication serait difficile à opéré. La jurisprudence du CSA, concernant notamment l’interdiction de prédominance indue du produit placé, tend à démontrer le contraire.


 

S’agissant de la durée de communication commerciale autorisée, la proposition de la Commission est de modifier certains paramètres et d’exclure un nombre croissant de types de communication commerciale du calcul de la pression publicitaire effective. La complexification du système de calcul de la durée publicitaire sur une base quotidienne
plutôt que par heure, pose aussi la question des charges administratives accrues qui en résulteraient tant pour les fournisseurs de SMA que pour les régulateurs audiovisuels.

 

 


 

Tous les acteurs de l’audiovisuel seraient désormais concernés par la protection des mineurs

 

 

Dans son projet de révision de la directive, la Commission européenne clarifie et élargit les obligations relatives à la protection des mineurs vers d’autres catégories de fournisseurs de services de médias audiovisuels.  Dans un contexte où la consommation du contenu audiovisuel par les mineurs s’est largement étendue à d’autres services que ceux diffusés en télévision linéaire, il était temps de modifier la réglementation de manière à intégrer ceux qui, jusqu’à présent, pouvaient y déroger.

 

L’une des obligations que la directive actuelle a pu porter avec grande efficacité, est celle qui relève de la protection des mineurs. Au sein des services linéaires, une responsabilisation du secteur a eu lieu. Elle se traduit notamment par l’application de la signalétique par les éditeurs eux-mêmes sur les contenus qu’ils diffusent. D’autres mesures techniques efficaces peuvent fonctionner pour ces services, comme l’implémentation d’un dispositif de contrôle parental (code PIN).

 

Dans un contexte où les enfants consomment de plus en plus de services à la demande (SVOD), la réglementation en matière de protection des mineurs y était pourtant quasi inexistante. Le CSA a préconisé de supprimer cette distinction obsolète entre les fournisseurs de services et d’harmoniser dans le même temps les exigences et mesures techniques de protection.

 

Dans son projet de révision de la directive, la Commission ne distingue plus les services linéaires et non-linéaires, mais inclut désormais l’ensemble des services régulés au sein des Etats-membres. 

 

 


 

 l’indépendance des régulateurs est en marche.

 

 

A l’instar de ce qui prévaut déjà dans le domaine des réseaux et services de communications électroniques, une régulation indépendante des SMA est désormais proposée par la Commission européenne. 

 

L’existence de régulateurs indépendants doit contribuer à l’application effective des règles européennes harmonisées par le législateur européen et transposées en droit national. Les critères proposés pour garantir leur indépendance et leur efficacité sont autant d’objectifs à atteindre pour éviter que perdurent des pratiques de Forum shopping.

 

Une étroite coopération entre ces instances et avec la Commission européenne
doit encore faciliter la mise en oeuvre de la législation et, notamment, trouver des solutions mutuellement satisfaisantes en cas de tentatives de contournement des législations nationales plus strictes ou plus détaillées.

 

 


 

Liste des documents utiles pour mieux comprendre le projet de révision de la directive SMA

 

La proposition de modification de la directive SMA de la Commission Européenne

La directive SMA originale

Les textes comparés des DSMA et de la révision (Université Lux)

L'opinion de l'ERGA

La réponse complète du CSA à la Consultation publique européenne sur la réforme de la directive « Service de médias audiovisuels

Le résumé de la réponse du CSA à la Consultation publique européenne sur la réforme de la directive « Service de médias audiovisuels 

 

  

 

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Dernière mise à jour le 10 novembre 2016