La gestion du spectre radioélectrique : son contexte et la répartition belge des compétences à la lumière de la jurisprudence constitutionnelle belge (Rosario DEBILIO, mention spéciale, Prix du CSA 2013)
Date de référence : 18/04/2013
La gestion du spectre radioélectrique intéresse le juriste car il s'agit en Belgique d'une matière dont le système de répartition des compétences entre différents niveaux de pouvoir à amener le juge constitutionnel à rendre quelques arrêts intéressants pour le droit des technologies de l'information et de la communication et en particulier le droit des communications électroniques et le droit des médias.
Matière éminemment complexe, tant sur le plan juridique que sur le plan technique, la gestion du spectre radioélectrique doit d'abord être approchée à travers ses contextes technique et juridique, afin de bien comprendre les développements sur la répartition des compétences telle qu'interprétée par la Cour constitutionnelle.
Techniquement, le spectre radioélectrique est une petite partie du spectre électromagnétique (un ensemble d'ondes électromagnétiques) dans laquelle il y a une très large gamme de fréquences allant de 3kHz à 300 GHz.
Fonctionnellement, il s'agit d'un support sans fil de la transmission d'information. De par sa fonction donc, le spectre radioélectrique est régi par le droit des communications électroniques car l'objet de ce droit est la transmission d'information. Au niveau de l'Union européenne, le choix à d'ailleurs été fait de séparer la réglementation des services et réseaux de communications électroniques de la réglementation du contenu. En effet, c'est au droit des médias qu'il revient d'établir les règles de contenu de sorte que le droit des communications électroniques ne s'occupe en principe que des aspects de transmission. Cette approche européenne est dite horizontale dans la mesure où, qu'il s'agisse de télévision, d'Internet ou de téléphonie, le droit des communications établit des règles horizontales qui traversent ces trois domaines dans leurs aspects de transmission. Une autre approche est celle verticale qui établit en principe un corps de règles différent pour la télévision, pour l'Internet et pour la téléphonie... En 1990, la Cour d’arbitrage (actuellement Cour constitutionnelle) a interprété les règles de répartition de compétences et dit que les communautés étaient compétentes outre pour le contenu de la radiodiffusion, aussi pour les aspects techniques de la radiodiffusion tandis que l’Etat fédéral était compétent pour les aspects techniques des autres formes de communications électroniques. Concernant spécifiquement le spectre radioélectrique, la Cour a aussi précisé que la police générale des ondes revenait à l’Etat fédéral.
Les missions que le droit de l'Union européenne lui-même distingue dans la gestion du spectre radioélectrique sont au nombre trois. Il y a l'attribution, l'assignation et la surveillance. De ces trois missions, c'est l'attribution qui est au centre des affaires portées jusque devant la Cour constitutionnelle. Il s'agit de "la désignation d’une bande de fréquences donnée, aux fins de son utilisation par un ou plusieurs types de services de radiocommunications, le cas échéant, selon des conditions définies". Quant à l'assignation et la surveillance, il s'agit pour le premier de l’octroi de droits individuels d’utilisation des fréquences, rôle exercé par le Collège d'autorisation et de contrôle du CSA. Pour le second, il s'agit de l'assurance du respect des conditions de ces droits individuels d’utilisation.
La Cour a adopté l'approche verticale fondée sur la notion clé de radiodiffusion. Le problème de cette position est que l’interprétation de la répartition des compétences est basée sur la spécialisation juridique, ce qui signifie que chaque niveau de pouvoir est compétent sur un type déterminé de réseau. Cela suppose une spécialisation technique des infrastructures. Dit en d'autres termes, il faut pouvoir distinguer les réseaux exclusivement utilisés par une forme déterminée de communications électroniques, ce qui n'est plus possible avec la convergence des services sur une infrastructure. La Cour constitutionnelle l'a compris et a depuis raisonné avec la notion d’infrastructure commune qui vise une infrastructure utilisable par des services tant de radiodiffusion que d’autres formes de communications électroniques. Vu l’imbrication des compétences des Communautés et de l’Etat fédéral sur ces infrastructures communes, la Cour a imposé dans ses arrêts n° 132/2004, 128/2005 et 163/2006, une obligation de coopération entre législateurs ainsi qu'entre régulateurs lorsque tant les uns que les autres s’occupent des infrastructures communes mais aussi des services communs. Il n'en va pas de même en matière de spectre radioélectrique. En matière de spectre radioélectrique, la Cour a d’abord invité à coopérer dans son arrêt n° 92/2003. Dans son arrêt n° 116/2009, la Cour a commencé à utiliser la notion de brouillage préjudiciable sans encore imposé une quelconque obligation de coopération spécifique à la matière de spectre radioélectrique. C’est dans son arrêt n° 112/2011 que la Cour impose cette obligation spécifique en vertu du principe de proportionnalité et ce, à l’égard seulement de la coordination des fréquences destinées à la radiodiffusion dans la mesure où l’utilisation de celles-ci peut entraîner des interférences avec des fréquences utilisées à d’autres fins que la radiodiffusion ou par d’autres émetteurs de radiodiffusion relevant de la compétence d’une autre communauté. En d’autres termes : il y a obligation de coopérer quand une fréquence est utilisée par un service de radiodiffusion et que ce service cause des brouillages préjudiciables. Cela demande que l’infrastructure (une onde radioélectrique) soit spécialisée c'est-à-dire utilisée effectivement par un type de service particulier (la radiodiffusion) et qu’il y ait brouillage préjudiciable.
La répartition des compétences en matière de gestion de spectre radioélectrique telle qu’interprétée par la Cour constitutionnelle nous mène finalement à poser deux questions.
Premièrement, adoptera-t-elle la même approche qu’en matière de communications électroniques, c’est-à-dire une approche in abstracto ? Deuxièmement, reprendra-t-elle l’approche plutôt européenne, à savoir horizontale, où les aspects de transmission seraient réglés par l’Etat fédéral et lorsque la radiodiffusion serait concernée, alors en coopération avec les communautés ?
À cet égard, nous ne pouvons que souhaiter une réponse affirmative à ces deux questions sauf au législateur spécial à venir lui-même modifier les approches juridiques en matière de spectre radioélectrique.
Ce mémoire est disponible au Centre de documentation du CSA