Contexte

Le principe de l’évaluation des nouveaux services importants trouve son fondement dans le régime des aides d’Etat défini dans le Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE, articles 107 à 109), qui consacre l’interdiction de principe des aides aux entreprises risquant de fausser la concurrence. Le TFUE prévoit aux articles 107.3 at 106.2 des exemptions pour la culture et les services publics. La Commission a publié en 2009 des éléments de guidance suggérant que les états membres établissent une procédure d’évaluation ex ante des « nouveaux services importants » visant à établir si lesdits services peuvent être considérés comme relevant du service public et bénéficier des exemptions précitées (procédure connue sous le nom de public value test).

Les détails de l’évaluation, en ce inclus la définition de ce qui constitue un nouveau service important, sont laissés à chaque Etat membre. La Commission suggère néanmoins que l’évaluation soit conduite par un organe indépendant et permette aux différentes parties concernées de faire entendre leur point de vue.

Le Contrat de gestion intègre depuis 2013 une procédure d’évaluation préalable au lancement de tout nouveau service audiovisuel ou de toute modification d’un service audiovisuel existant, cette procédure a fait l’objet d’une évaluation par la Commission européenne^[1] et a été inscrite dans l’article 9bis du décret du 14 juillet 1997 portant statut de la RTBF et figure à l’article 45 de l’actuel Contrat de gestion.

Suivant cette procédure, l’administrateur général de l’éditeur informe le conseil d’administration avant le lancement de tout nouveau service audiovisuel ou de la modification de tout service existant. Si ce nouveau service est « important » ou si la modification du service existant est « substantielle », le conseil d’administration entame une procédure d’évaluation préalable en instaurant un groupe d’experts indépendants chargé de cette évaluation.

Il revient donc, dans un premier temps, au conseil d’administration de la RTBF de qualifier le nouveau service audiovisuel ou la modification du service existant présenté par l’administrateur général, de « nouveau service important » ou de « modification substantielle d’un service existant. »

Pour être ainsi qualifié, le Contrat de gestion retient à son article 45.2 qu’un service ou une modification d’un service doit remplir les deux conditions cumulatives suivantes :

• « Un nouveau domaine d’activité de l’entreprise, à savoir, tout service ou modification aboutissant à un service, autres que ceux visés aux articles 42 bis, 42 quater et 42 sexies ne tombant pas dans les conditions d’exemption prévues ci-dessous ;
• Un service ou une modification d’un service dont le coût marginal prévisionnel total pour les trois premières années du service est supérieur à 3 pourcents de la subvention allouée à la RTBF en contrepartie de ses missions de service public pour ces trois premières années ; un service dont le coût marginal prévisionnel pour les trois premières années ne remplit pas le seuil des 3% de la subvention allouée à la RTBF, mais qui au cours des trois premières années de sa mise en service est amené à le dépasser, fera l’objet d’une évaluation préalable en vertu du nouvel article 9 bis du décret statutaire et du présent article. »

L’article 45.2 comporte également les conditions d’exemption suivantes, ne constituant pas, au sens de cet article, un nouveau service important ou une modification substantielle d’un service existant :

• « La diffusion ou la distribution simultanée des programmes, séquences de programmes et œuvres audiovisuelles extraits des services audiovisuels linéaires sur une nouvelle plateforme de diffusion ou de distribution, en application du principe de neutralité technologique ;
• Un service temporaire de moins de dix-huit mois effectué sous forme de test d’innovation destiné à collecter des informations sur la faisabilité et la valeur ajoutée de ce service temporaire ; s’il est décidé de lancer ce service temporaire de manière permanente et que celui-ci répond à la définition de nouveau service important ou de modification substantielle d’un service existant, une procédure d’évaluation préalable sera initiée (…). »

L’article 45.3 du Contrat de gestion prévoit ensuite une démarche de notification par le Conseil d’administration de l’entreprise au Bureau du CSA, confiant à ce dernier une mission de contrôle des décisions du Conseil d’administration, dans les termes suivants :

« 45.3. Le conseil d’administration de l’entreprise transmet au bureau du CSA, dans le cadre de son rapport annuel, une synthèse des décisions qu’il prend concernant des nouveaux services ou des modifications de services existants qui, au terme de son analyse, ne sont ni nouveaux, ni importants au sens de l’article 9bis du décret et au sens du présent article du Contrat de gestion.

Le conseil d’administration notifie sur le champ toute décision, qu’elle soit positive ou négative, qu’il prend concernant tout nouveau service important ou toute modification substantielle d’un service existant, au bureau du CSA, accompagnée de ses motifs de fait et de droit.

S’il estime que cette décision ne respecte pas les critères définis à l’article 45.2 du présent Contrat de gestion, le bureau du CSA peut l’annuler, dans un délai de quatre jours ouvrables à partir de la date de sa réception, à la majorité des deux tiers des voix.

Si le bureau du CSA annule la décision du conseil d’administration de l’entreprise, celle-ci ne peut pas poursuivre le lancement du nouveau service sans avoir procédé aux modifications appropriées du nouveau service en projet permettant de répondre aux griefs du bureau du CSA et sans réévaluer le caractère nouveau et important de celui-ci conformément à l’article 45.1 du présent Contrat de gestion.

Si le bureau du CSA n’annule pas la décision du conseil d’administration de l’entreprise, celle-ci est réputée définitive. Ce délai de quatre jours ouvrables peut être prolongé de quatre jours ouvrables additionnels, si le bureau du CSA l’estime nécessaire. En cas de prolongation, le bureau du CSA en informe immédiatement l’entreprise.

La saisine du bureau du CSA d’une notification de nouveau service important ou de modification substantielle d’un service existant, au sens du présent article, fait l’objet d’un résumé publié sur le site internet du CSA. La décision du bureau de celui-ci est publiée également ainsi que celle par laquelle celui-ci remet en cause la qualification par le conseil d’administration de l’entreprise d’un service comme ne relevant pas de la catégorie de nouveau service important ou de modification substantielle d’un service existant. »

[1] Décision de la Commission européenne du 7 mai 2014 – Aide d’Etat SA.32635 (2012/E) (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-523_fr.htm).

Bilan

Depuis l’ajout au Contrat de gestion, en 2013, de la procédure d’évaluation préalable avant le lancement de tout nouveau service audiovisuel ou de toute modification d’un service audiovisuel existant, aucun des dossiers évalués à ce titre par le Conseil d’administration de la RTBF n’a fait l’objet d’une notification « sur le champ » au Bureau du CSA, privant donc ce dernier des « motifs de fait et de droit » y relatifs.

Dans les rapports annuels transmis au CSA, la RTBF mentionne une simple liste des projets soumis à l’analyse de son Conseil d’administration dans le cadre de la procédure d’évaluation préalable, sans autres détails que la mention d’une décision, systématiquement négative (en ce qu’elle conclut qu’il ne s’agit ni d’un nouveau service important ni d’une modification substantielle d’un service existant), du Conseil d’administration à l’issue de la procédure d’évaluation.

La RTBF a, chaque année, refusé de transmettre au CSA toute information complémentaire relative à l’évaluation de ces dossiers, à l’exception de l’exercice 2018 pour lequel l’éditeur a fourni au CSA les fiches d’analyse qui ont été présentées à son Conseil d’administration.

Interrogé à ce sujet, l’éditeur explique que selon son interprétation de l’article 45.3 du Contrat de gestion, « L’alinéa 2 n’impose la transmission au bureau du CSA que des seules décisions – positives ou négatives – prises par le conseil d’administration de la RTBF concernant les nouveaux services importants ou les modifications substantielles de services existants, c’est-à-dire qui rencontrent les conditions cumulatives fixées par l’article 45.2 du Contrat de gestion. Lorsque le service n’est pas important ou que la modification n’est pas substantielle, aucune notification au CSA n’est imposée. »

Cette interprétation très restrictive de l’article 45.3, alinéa 2 du Contrat de gestion rend de facto caduque la mission de contrôle confiée au Bureau du CSA, celui-ci n’étant en aucune manière alerté des décisions prises par le conseil d’administration en cours d’exercice, et ne disposant d’aucuns « motifs de fait et de droit » lui permettant de poser, fût-ce même à posteriori, un regard critique sur les décisions du Conseil d’administration en la matière.

On peut également s’interroger sur la pertinence des critères servant à déterminer l’importance des nouveaux services ou des modifications de services existants, le seuil de coût marginal prévisionnel prévu n’étant de facto jamais atteint. A titre d’exemple, les nouveaux services suivants n’ont pas été considérés comme importants par le Conseil d’administration de la RTBF, en respect des critères fixés dans le Contrat de gestion : La Trois en TV, Tarmac, Viva+ et RTBF Mix en radio, Auvio sur Internet. Si leur coût marginal prévisionnel est resté faible en regard de la subvention allouée à la RTBF, l’impact de ces services sur la concurrence, et par conséquent sur la diversité du paysage audiovisuel belge francophone, est important.

Le CSA constate donc l’échec de mise en œuvre de la procédure d’évaluation préalable avant le lancement de tout nouveau service audiovisuel ou de toute modification d’un service audiovisuel existant, d’une part eu égard au peu d’informations communiquées par l’éditeur dans le cadre de la procédure de contrôle, et d’autre part eu égard aux seuils d’évaluation de l’importance relative des projets évalués, qui paraissent trop élevés.

Etude comparée

Au vu de la dimension européenne de la problématique des aides d’Etat, et de la complexité du sujet, il nous a paru intéressant de nous pencher sur les dispositifs mis en place pour les autres médias de service public en Belgique, et au sein de l’Union Européenne.

En Belgique

Le Contrat de gestion de la VRT en application de 2020 à 2025^[1] prévoit à l’article 4.3 les dispositions suivantes en termes de nouveaux services :

• Une liste détaille de façon exhaustive les modifications ou extensions des services ou marques existantes qui sont exemptées de la procédure d’évaluation ;
• Les cas qui ne figurent pas dans cette liste doivent être soumis à une décision du Gouvernement Flamand sur base d’un rapport de la VRT décrivant le projet de service, sa contribution à la société civile et son mode de financement. Le Gouvernement procède sur cette base à la qualification du projet en termes de « nouveaux services » ou non ;
• La création d’une nouvelle offre sous une nouvelle marque constitue d’office un nouveau service, sauf si elle est mandatée expressément par le Contrat de gestion, et sera évaluée par le régulateur ;
• La création de sous-marques qui contribuent à la réalisation des objectifs stratégiques du Contrat de gestion ne constituent pas de nouveaux services sauf dans les cas suivants : le coût marginal du service dans les 3 premières années dépasse 3% de la subvention reçue l’année précédant l’évaluation proprement dite, ou le service est repris dans une typologie de services considérés comme importants^[2].

La procédure d’évaluation en elle-même est détaillée dans un arrêté du Gouvernement flamand^[3]. La VRT notifie en même temps le Gouvernement et le régulateur. Ce dernier remet « un avis concernant la valeur publique de la proposition de la VRT et son impact sur le marché. Les critères portent sur les évolutions importantes sur le marché des médias et dans le domaine de la technologie, sur l’évolution du paysage médiatique et sur le rôle que peut y jouer la VRT. » Le Gouvernement prend sa décision sur base de l’avis communiqué par le régulateur.

Le décret consolidé relatif au Centre belge pour la Radiodiffusion-Télévision de la Communauté germanophone^[4] aborde la question des nouveaux services dans ses articles 1.5 à 1.8. L’article 1.5 reprend une liste exhaustive de services en ligne que la BRF ne peut en aucun cas mettre en œuvre. L’article 1.6 stipule les conditions à remplir par un service pour qu’il soit considéré comme un « nouveau service » au sens des aides d’Etat :

• Un service de média audiovisuel nouvellement diffusé, et se distinguant fortement des services mandatés par ailleurs dans le même décret, ou ;
• Un service existant qui se verrait modifié de telle manière qu’il se distinguerait fortement des services déjà existants.

Une nouvelle offre ne peut être fournie préalablement à l’autorisation qui doit être délivrée par le Conseil des médias. L’article 1.7 décrit les informations que la BRF transmet au Medienrat dans le cadre de cet examen : description de l’offre, motivation du projet, ses modalités de financement, et une analyse de l’impact estimé sur la concurrence. Le Medienrat publie ce dossier sur son site à fins de consultation publique. Le Medienrat peut consulter l’autorité fédérale de la concurrence pour nourrir sa décision.

Ce dispositif, mis en place en 2011, se distingue de ce qui a été mis en place par le Gouvernement flamand en 2019 sur deux points fondamentaux : le Conseil des médias prend seul les décisions suivant les critères fixés dans le Décret, et tout nouveau service doit faire l’objet d’une évaluation, sans qu’il faille avoir égard à quelque critère ou seuil d’ampleur financière.

Ailleurs en Europe

La Finlande, la France et l’Italie ne prévoient aucune procédure d’évaluation des nouveaux services.

L’Espagne prépare une procédure d’évaluation pour tout service qui dépasserait 10% du budget annuel de RTVE. Le test de valeur publique inclura une étude de l’impact sur le marché et une consultation publique.

En Croatie, les critères déterminant l’importance du nouveau service sont basés sur son impact (en termes d’audience), son coût (>2% du budget de HRT), l’origine du financement, son originalité et la durée d’exploitation prévue. Le test de valeur publique est initié par le radiodiffuseur public et inclut une consultation publique. Le dossier est ensuite transmis à l’autorité de la concurrence. La décision finale est prise par le régulateur.

En Allemagne, le test de valeur publique concerne les services en ligne et est mené par chaque éditeur de service public. Les autorités locales assurent une supervision du bon respect de la procédure mise en place.

En Irlande, tout nouveau service doit être approuvé par le Ministre en charge des médias qui consultera entre autres, le public et l’organe de régulation.

Aux Pays-Bas, le lancement d’un nouveau service doit être approuvé par le Ministre de la Culture sur base d’un avis rendu par le régulateur et l’autorité de la concurrence. Les concurrents potentiels peuvent également remettre un avis au Ministre dans le cadre de la procédure.

En Pologne, tout nouveau service important doit être inclus dans l’équivalent du Contrat de gestion de l’éditeur de service public. La définition de nouveau service important prend en compte un critère financier (fixé à 3% du coût total des missions de service public) et un critère qualitatif selon lequel le nouveau service diffère de façon importante des services précédemment fournis par l’éditeur. Le régulateur remet sa décision en se basant notamment sur une analyse de l’impact du service proposé sur la concurrence.

Au Royaume-Uni, une procédure d’évaluation en deux temps de tout nouveau service d’importance « matérielle » vise principalement à assurer le respect des règles de la concurrence. Dans un premier temps, la BBC évalue l’intérêt du public et les coûts estimés du service. Dans un second temps, le régulateur vérifie l’importance « matérielle » du projet et étudie l’impact potentiel sur le marché audiovisuel.

Enfin, en Suède, tout nouveau service doit être évalué par l’éditeur (SVT). Seuls les services dont l’évaluation détermine qu’ils sont importants sont transmis au Gouvernement pour approbation. La procédure est d’application depuis 2011 et jusqu’à ce jour, aucun « nouveau service » n’a été transmis au Gouvernement pour approbation.

[1] https://www.vrt.be/nl/over-de-vrt/beheersovereenkomst/

[2] Nouveau service linéaire à part entière, nouvelle offre d’agrégation en ligne (VRT NU est cité en exemple).

[3] Arrêté du Gouvernement flamand du 01/03/2019 insérant un chapitre concernant la délivrance d’avis en matière des nouveaux services offerts par la VRT dans l’arrêté du Gouvernement flamand du 30 juin 2006 relatif à la procédure pour le « Vlaamse Regulator voor de Media » (« Régulateur flamand des Médias »). Moniteur Belge, 18/04/2019. https://www.vlaamseregulatormedia.be/sites/default/files/wijziging_procedurebesluit_1maart2019.pdf

[4] http://www.ejustice.just.fgov.be/eli/decret/1986/06/27/1986029403/justel

Conclusions et recommandations

Quand les critères de mise en œuvre d’un dispositif juridique de contrôle sont tellement élevés que le dispositif n’est jamais utilisé, on peut se demander si ce dispositif est réellement utile et s’il ne pourrait pas simplement disparaître sans autre forme de procès. Or, en l’espèce, le régime des aides d’Etat figure toujours dans le Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne et les concurrents privés ont déjà pu montrer que le marché belge des medias est sensible aux incursions de l’acteur public sur un terrain où la concurrence est intense.

En confiant au CSA la tâche de valider, en dernier ressort, la nécessité ou non d’engager la procédure d’évaluation préalable visée à l’article 45 du Contrat de gestion, ce dernier identifiait l’autorité indépendante de régulation comme garante du respect d’une procédure visant à assurer la transparence et le bon fonctionnement concurrentiel et pluraliste du marché. Il conviendrait de revoir les critères d’évaluation et la procédure de validation par le Bureau du CSA pour confier à ce dernier un véritable droit de regard sur les décisions prises par le Conseil d’administration de la RTBF en cours d’exercice.

La RTBF défend farouchement son indépendance, et c’est légitime. Le CSA ne souhaite pas se substituer à son Conseil d’administration mais entend pouvoir effectuer un contrôle marginal qui validerait la bonne mise en œuvre du test de valeur publique. L’enjeu est de pouvoir respecter le dynamisme créatif de la RTBF tout en garantissant que les nouveaux services qu’elle met en œuvre restent compatibles avec ses missions de service public, et ce, en respectant également l’équilibre du marché.

Concernant le contrôle réalisé par le CSA, et donc les informations communiquées par la RTBF au CSA, il importe que le CSA puisse disposer des mêmes informations que le Conseil d’administration de la RTBF afin de pouvoir remplir pleinement sa mission de contrôle, que le nouveau service ou la modification de service existant aient été considérés importants ou non. Il est nécessaire d’adopter un langage sans équivoque à ce sujet dans la rédaction du sixième Contrat de gestion de la RTBF.

Concernant les critères menant à la qualification d’un projet de nouveau service comme « important », dans la mesure où de nouveaux services ou des modifications importantes de services existants pourraient avoir un impact sur le paysage audiovisuel de la Fédération Wallonie-Bruxelles, le CSA souhaite que lui soient adressés un plus grand nombre de projets de nouveaux services et de modifications importantes de services existants.

A priori, trois approches sont possibles :

1. Ne rien changer aux critères ni à la procédure d’évaluation, ce qui reviendrait à entériner une formule dont l’ineffectivité a été démontrée et revient à renoncer à tout contrôle du lancement de nouveaux services par la RTBF ;
2. Modifier de façon marginale le texte de l’actuel article 45 du Contrat de gestion afin que les dossiers évalués par le CA de l’entreprise publique dans le cadre de la procédure « nouveaux services importants » soient effectivement transmis au CSA, sans pour autant remettre en question les différents seuils sur lesquels l’UE a déjà marqué son accord ;
3. Favoriser l’autorégulation basée sur un principe de confiance, en confiant au CSA la mission de contrôler a posteriori les nouveaux services qui ont été lancés au cours de l’exercice écoulé. Cette approche peut être combinée avec une faculté optionnelle de consultation du CSA en cours d’exercice. Cette approche d’autorégulation suppose que l’éditeur public soit un véritable partenaire de l’activité régulatoire, avec pour objectif de respecter l’équilibre du marché audiovisuel.

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